毛某尾骗购国家外汇额度案例

    案情介绍

    1990年10月，被告人毛某尾为非法骗取国家外汇额度，兑换美元，通过倒卖获得非法利润，采用私刻国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章，伪造国家外汇管理局外汇额度支付书等手段，自1992年11月至1993年8月，先后从中国银行骗兑1.4亿余美元的外汇额度。同期，被告人毛某尾通过万某其（另案处理）和被告人边某义、宣某江、向某古等人联系用汇单位并使用用汇单位所提供的人民币资金，陆续将非法骗取的美元额度按国家外汇牌价分199笔兑成现汇，后以美元外汇市场调剂价格倒卖给某开发总公司、某贸易公司、某电子企业集团、某集团总公司、某电子公司等59家单位，从中牟取暴利4400余万美元和4600余万元人民币。被告人毛某尾将所获美元转移至宣某江（另案处理）为其提供的澳大利亚和美国银行账户内藏匿，将所获人民币4600余万元转移至经某全（另案处理）负责经管的某某国有银行银行某分理处第二流动服务所的账户内藏匿。案发后，境内外的赃款大部分被追缴，少部分被他人占用或挥霍。

    被告人边某义、宣某江积极参与被告人毛某尾非法倒卖外汇活动，合谋使用宣某江在中国银行开立的供倒汇使用的某公司账户。1993年3月4日至同年8月6日，被告人边某义、利、某某将某进出口总公司、天津某实业总公司等34家用汇单位按外汇市场调剂价格所提供的人民币资金，陆续汇入某公司账户，通过被告人毛某尾按周家外汇牌价非法配兑现汇共计4200余万美元。在毛某尾将其获利部分，即略低于外汇市场调剂价与国家外汇牌价之间的价差划定后，被告人边某义、宣某江将现汇按外汇市场调剂价非法倒卖给用汇单位。其中被告人边某义倒卖给某进出口总公司等12家单位2100余万美元；被告人宣某江倒卖给天津某实业总公司、天津市某电子技术公司等22家单位2100余万美元。被告人边某义、宣某江将所获非法利润均汇入各自所在公司账内并用于公司经营，案发后均被收缴；被告人向某古通过毛某尾倒卖给某对外贸易总公司、某贸易总公司160万美元，并通过他人倒卖给某精纸公司11.7万美元，非法获利55万元人民币，案发后大部分被收缴。被告人毛某尾、宣某江、向某古作案后被抓获归案。被告人边某义于1993年9月2日到公安机关投案自首。

    法律问题

    毛某尾等人的行为应如何定罪处罚？

    讨论要点

    非法经营罪的认定和处罚

    问题解说

    本案中，被告人毛某尾等人已构成非法经营罪。所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

    本案中，被告人毛某尾等人符合本罪的主体要件。

    本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

    本案中，被告人毛某尾等人均为达到刑事责任能力人，符合本要件。

    本案中，被告人毛某尾等人的行为符合本罪的客体要件。

    本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

    建国以来，为了消除国际金融市场汇率动荡对我国经济发展的不利影响，巩固人民币的统一市场，保证国内金融物价的稳定，保证国家外汇收支的平衡，我国一直实行较严格的外汇管理制度，对单位和个人的外汇收入、支出、使用、转移等活动，进行监督和管理。为此，我国曾一度实行外汇额度制度，即境内一切中外机构的外汇收入都必须卖给中国银行（法律另有规定或经过外汇管理机关批准者除外）。国家为了鼓励单位、企业出口创汇的积极性，在这些单位把他们出口创收的外汇卖给国家银行时，允许根据创汇额的多少，按一定比例留下部分外汇给他们使用。由于真实的外汇已在单位出口创汇后卖给银行了，因此这部分留成的外汇只是表现为一个根据创汇额计算出来的、可使用外汇的额度指标。当出口单位、企业需要使用留成外汇时，在此额度的范围内，再按外汇牌价向银行交付人民币买出外汇。这种外汇额度账户在外汇管理部门开立，申请开立外汇额度账户的单位，根据不同对象需分别提供有关批件和有关材料，并填写“国家外汇管理局外汇额度开户申请书”一式两份。

    随着改革开放的深入发展，1994年我国取消了外汇额度制度。1996年以后，用汇单位根据规定，持相关证明随时可以直接到银行购买外汇。

    长期以来，我国实行的是较严格的外汇管理制度。在这种制度下，我国只存在一个国家统一制定的汇率和由中国银行统一经营的官方的外汇市场即国家外汇调剂中心。

    1998年10月25日，中国人民银行、国家外汇管理局发布《关于停办外汇调剂业务的通知》，国家外汇调剂中心更名为中国外汇交易中心。中国外汇交易中心共设36家分中心，其业务范围也由原来办理所有外汇交易手续变成了只办理金融机构之间的外汇交易手续，一般单位的外汇交易改由银行办理，纳入银行结售汇体系。买卖调剂外汇都必须在国家指定的交易场所进行，国家严禁在此之外进行任何外汇非法交易，以防止外汇投机。

    本案被告人毛某尾等人买卖外汇额度的行为，侵犯了国家的外汇管理制度，符合本要件。

    本案中，被告人毛某尾等人的行为符合本罪的主观要件。

    本罪在主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

    本案中，被告人毛某尾等人违反有规定，买卖外汇额度，主观上为故意，符合本要件。

    本案中，被告人毛某尾等人的行为符合本罪的客观要件。

    本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件。

（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。

    《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对本罪作了补充规定。该决定第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。”

    所谓在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规的规定，外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。买卖外汇，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。情节严重，主要是指买卖外汇的数额已经达到构成犯罪的起刑数额标准的行为，根据最高人民法院的司法解释，非法买卖外汇20万美元以上，违法所得5万元人民币以上的，即属于“情节严重”。

    本案中，被告人毛某尾采用私刻国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章、伪造国家外汇管理局外汇额度支付书等手段，从中国银行骗取1.4亿余美元的外汇额度。后通过被告人边某义、宣某江、向某古等人联系用汇单位，将骗取的外汇额度倒卖给某企业集团、某电子公司等单位，从中牟取暴利4400余万美元和4600余万元人民币。被告人边某义、宣某江、向某古为毛某尾介绍买汇单位，并且将毛某尾提供的外汇再次加价后卖给买汇单位，从中牟取暴利，符合本要件。

    综上，本案被告人毛某尾等人已构成非法经营罪，本案虽发生于新刑法颁布之前，但审理中新刑法颁布实施，应以本罪论处。

    依刑法第225条之规定，自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

    单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。

    问题结论

    本案被告人毛某尾等人将骗购的外汇额度倒卖给其他单位，收取一定加价款在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融秩序，获取非法利润，已构成非法经营罪。

    备注：本案经人民法院审理判决如下：

    1、被告人毛某尾犯非法经营罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，没收全部财产；

    2、被告人边某义犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，没收全部财产；

    3、被告人宣某江犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，没收全部财产；

    4、被告人向某古犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利二年，没收全部财产。

    5、扣押在案的款物，发还某电子工程公司人民币418604 元，其余在案扣押的款物予以没收，上缴国库，不足部分继续予以追缴或者责令退赔。